（一）首部
1.判決書字號：北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第13957號民事判決書。
3.訴訟雙方
原告：北京法博洋國際科技發展有限公司（以下簡稱法博洋公司），住所地：中華人民共和國北京市西城區德勝門外大街11號。
法定代表人：陳某（C）。
委托代理人：劉某，該公司職員。
委托代理人：李錚，北京市中倫文德律師事務所律師。
被告：陳某（C），法國國籍。
委托代理人：施萍、田銳華，北京市華貿硅谷律師事務所律師。
5.審判機關和審判組織
審判機關：北京市第一中級人民法院。
合議庭組成人員：審判長：鄒明宇；審判員：黃占山；人民陪審員：劉秋香。
（二）訴辯主張
1.原告訴稱
原告法博洋公司訴稱：法博洋公司成立于2006年4月25日，經營范圍包括生產和研發適用于中國建筑物中央空調系統、清潔管道的機器人系統設備。2006年10月，法博洋公司經申請并通過嚴格審核，以該項目獲得了北京市科學技術委員會頒發的高新技術企業證書。陳某擔任法博洋公司的法定代表人、董事長、總經理職務，詳細了解法博洋公司的經營狀況、商業秘密與發展前景。然而自2006年11月15日開始，陳某違反競業禁止和忠某義務，擔任與法博洋公司同業的上海愛迪士室內空氣技術有限公司[后更名為愛迪士（上海）室內空氣技術有限公司，以下簡稱愛迪士上海公司]董事及總經理等職務，并持續至今。陳某此舉嚴重侵害了法博洋公司的合法利益。已生效的（2009）一中民初字第5147號民事判決書認定，法博洋公司與愛迪士上海公司的經營均涉及中央式管道的吸塵、清潔，屬同類業務；陳某在法博洋公司任董事長兼總經理職務的同時在愛迪士上海公司也擔任董事兼任總經理。上述任職行為違反了法博洋公司章程中有關任職的禁止性規定，亦違反了相關法律法規有關任職的禁止性規定。本案原一審（2009）一中民初字第13655號民事判決書認定，陳某身為法博洋公司的董事長兼總經理，自2006年11月起到愛迪士上海公司任董事、總經理，其行為違反了公司法關于董事、高級管理人員競業任職的禁止性規定，故法博洋公司主張行使歸入權，要求陳某給付競業禁止收入，于法有據。該案原二審法院經審理后依職權調取了陳某自2006年12月至2012年2月在愛迪士上海公司任職取得的競業禁止收入（稅后工資收入）共計375.7354萬元。綜上，陳某違反法定競業禁止、忠某義務的行為，嚴重損害了法博洋公司的合法利益。根據《中華人民共和國公司法》第一百四十八條之規定，法博洋公司向法院請求行使陳某競業禁止收入的歸入權。請求法院：（1）依法判令陳某給付法博洋公司競業禁止收入375.7354萬元人民幣（此金額暫計算至2012年2月29日，要求計算至實際支付之日）；（2）依法判令陳某立即停止違反競業禁止之行為，停止對法博洋公司的損害行為；（3）訴訟費由陳某承擔。
2.被告辯稱
被告陳某辯稱：（1）法博洋公司訴訟主體不適格，其起訴應予駁回。張某、劉某未經法定代表人授權，不具備對外代表公司進行訴訟的資格。其憑借持有公司營業執照和公章之便利，未經正當程序，擅自代表公司以公司的名義起訴。（2）根據《中外合資經營企業法實施條例》和法博洋公司章程的規定，任職限制范圍為公司總經理或副總經理。陳某確曾任公司董事長，但從未擔任公司總經理，總經理一直由張某出任，故陳某的任職并未違反規定。（3）陳某從未利用職務上的便利謀取屬于法博洋公司的商業機會，法博洋公司行使歸入權的主張不能成立。第一，陳某并不存在“職務上的便利”，整個公司包括印章、證照、文件均由張某、劉某掌管，其是公司的實際控制人，陳某從未對公司進行管理，且已于2009年辭去董事長及董事職務。第二，陳某從未謀取法博洋公司的商業機會。法博洋公司訴稱的“智能清潔機器人”計劃僅處于意向性研制計劃階段而未能實現，也未取得任何研發成果，更未實際投入生產。公司自成立至今，對外出售的所有設備，均系自意大利、法國原裝進口，在國內轉賣。此即為公司主要經營來源。公司根本從未獲得與其起訴中所稱“其經營范圍包括生產和研發適用于中國建筑物中央空調系統、清潔管道的機器人系統設備”的“商業機會”。第三，陳某現任職的愛迪士上海公司從未獲得法博洋公司的任何商業機會。愛迪士上海公司始創于1925年，在歐洲是室內空氣系統設備最大的專業生產制造企業之一。愛迪士上海公司的設備在建筑物構筑之初即作為建筑物設施的一部分，固定安裝于建筑物內，以在建筑物投入使用后，優化室內空氣。法博洋公司的業務內容為出售從國外進口的室外街道及墻體表面清潔工具，與愛迪士上海公司的設備及業務內容完全不同。愛迪士上海公司生產經營的均是固有業務，其并未因陳某入職而產生任何變化，從未從陳某處獲得法博洋公司的任何財產或權利。（4）法博洋公司與愛迪士上海公司不存在同類的業務，陳某在愛迪士上海公司任職不構成為愛迪士上海公司從事與法博洋公司同類的業務。法博洋公司自成立至今，交易產品系國外進口，設備均為室外街道及墻體表面清潔工具，面向的客戶為環境保潔單位，其所謂的“智能清潔機器人系統設備”僅屬意向且很快放棄，北京市西城區科學技術委員會（以下簡稱西城科委）對其所進行的新技術企業審批系基于法博洋公司出具的《“智能清潔機器人”新技術企業項目可行性分析報告》，但該項目僅為預想，最終未能實現，也未實際投入生產。（5）陳某作為擁有法博洋公司80%股權的大股東，不但從未獲得任何公司收益，反而為此蒙受了巨大的經濟損失。陳某是公司的大股東，占有公司80%的權益，損害公司利益，其實就是在損害陳某自己的利益，故陳某從事競業行為、損害自身利益不符合常理。公司目前已沒有收入，陳某成立公司之初所投入的80萬元人民幣已被張某、劉某揮霍，后者利用其對公司的實際控制權，將陳某排除在公司管理之外，隨后即主張行使“歸入權”，屬惡意訴訟。綜上，法博洋公司的起訴或訴訟請求依法應予全部駁回。
（三）事實和證據
北京市第一中級人民法院經公開審理查明：法博洋公司系中外合資企業，于2006年4月25日經北京市工商行政管理局注冊成立，注冊資本為100萬元人民幣，其中外方投資者陳某（C，系法國國籍）出資80萬元人民幣（以歐元折合），中方投資者張某、劉某各出資10萬元人民幣。陳某任公司董事長，系公司的法定代表人；張某任公司副董事長；劉某任公司董事。公司企業法人營業執照及公司章程載明的公司經營范圍為：法律、行政法規、國務院決定和國家外商投資產業政策禁止的，不得經營；法律、行政法規、國務院決定規定應經許可和國家外商投資產業政策限制經營的項目，經審批機關批準并經工商行政管理機關登記注冊后方可經營；法律、行政法規、國務院決定規定未規定許可和國家外商投資產業政策未限制經營的項目，自主選擇經營項目開展經營活動。該公司企業章程第二十條規定：“董事長是公司的法定代表人。董事長不能履行其職責時，應授權他人代為履行，董事長未明確授權的，由副董事長代理”；第二十二條中規定：“董事會年會和臨時會議應當有全體董事人數的三分之二以上董事出席方能舉行，必須包括中外兩方董事。每名董事享有一票表決權”；第三十三條規定：“總裁、總經理、副總經理不得兼任其他經濟組織的總裁、總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本合營公司的商業競爭行為”。章程中顯示法博洋公司未設立監事一職。
2006年10月，法博洋公司向西城科委遞交一份“智能清潔機器人”新技術企業項目可行性分析報告，其中載明：“本公司致力于科技環境保護、節約能源，改善室內空氣質量，保障公眾健康，預防空氣傳播類疾病的發生。主要生產和研發適合用于中國建筑物中央空調系統、清潔管道的機器人系統設備。主要研制和開發智能檢測機器人、智能取樣數據分析檢測機器人、智能清潔機器人、智能汽錘機器人、智能氣鞭機器人、智能消毒機器人及輔助機械設備等高科技儀器設備……研究和設計開發管道清潔機器人，目前此技術在我國應用于中央空調管道系統的清潔。目前已研制成功符合我國管道要求的清潔設備，技術成熟，進入生產和調試、應用階段。”2006年10月26日，北京市科學技術委員會向法博洋公司頒發“高新技術企業資格認定證書”及“高新技術批準證書”。同日，西城科委向法博洋公司頒發新技術產品編號為06A405-200的“中關村科技園區德勝科技園新技術產品黃卡”，該卡中標明的新技術產品名稱為“智能清潔機器人”。
2006年8月25日，陳某向法博洋公司中方出資人張某出具授權委托書，授權張某負責管理公司。陳某稱其在出具該委托書后即離開法博洋公司，至今未在法博洋公司上班工作，也未領取工資。同年8月，陳某到愛迪士上海公司工作。2006年11月15日、2006年12月20日，法國愛迪士空氣技術股份有限公司向愛迪士上海公司出具委派書，委派陳某任愛迪士上海公司董事、總經理，陳某自此擔任愛迪士上海公司董事和總經理之職至今。
愛迪士上海公司系外國企業法國愛迪士空氣技術股份有限公司獨家投資、于1998年12月29日經上海市工商行政管理局注冊成立的有限責任公司，其經營范圍是：設計、生產和銷售住宅和商用建筑內機械式中央通風系統、中央式管道洗塵系統、真空泵及配件、風機配件以及暖通空調系統的風口、消聲器及上述同類產品的批發、進出口業務及相關配套業務（涉及行政許可的，憑許可證經營）。
報送日期顯示為2007年6月19日、報送人為林某的2006年度法博洋公司的企業年檢報告書載明：總經理：張某；投產開業期為2007年7月1日，公司利潤總額為-16.33萬元；虧損及非正常生產的原因：未開業。報送日期顯示為2008年5月16日、報送人為林某的2007年度法博洋公司的企業年檢報告書載明：總經理：張某；公司實際經營范圍：城市智能清潔機銷售，提供服務；公司銷售（營業收入）6.98萬元，公司利潤總額為-52.80萬元；虧損及非正常生產的原因：經營性虧損。報送日期顯示為2009年6月30日、報送人為劉某的2008年度法博洋公司的企業年檢報告書載明：總經理：陳某；實際經營范圍：法律、行政法規、國務院決定和國家外商投資產業政策禁止的，不得經營；法律、行政法規、國務院決定規定應經許可和國家外商投資產業政策限制經營的項目，經審批機關批準并經工商行政管理機關登記注冊后方可經營；法律、行政法規、國務院決定未規定許可和國家外商投資產業政策未限制經營的，自主選擇經營項目開展經營活動；公司銷售（營業收入）76.26萬元，公司利潤總額為-25.83萬元；虧損及非正常生產的原因：經營性虧損。
2009年3月11日，北京市第一中級人民法院立案受理了陳某訴法博洋公司股東知情權糾紛一案。原告陳某起訴稱：陳某與張某先生、劉某女士于2006年4月25日共同出資設立了法博洋公司。自法博洋公司成立以來，陳某一直未能參與公司的經營管理工作。為了全面了解公司的經營狀況，依法行使股東知情權，根據《中華人民共和國公司法》第三十四條的規定，陳某于2009年1月6日以書面形式依法向法博洋公司提出了查閱、復制財務資料的申請，但是法博洋公司在沒有任何正當理由的情況下，于2009年1月10日以回函的形式拒絕了陳某的申請，故陳某以法博洋公司侵犯其作為公司股東的知情權為由提起訴訟，要求查閱法博洋公司的財務會計報告、會計賬簿、會計憑證、原始憑證。北京市第一中級人民法院于2009年8月19日作出（2009）一中民初字第5147號判決書，該判決在查明事實部分載明：2009年4月17日，上海市工商行政管理局檔案館出具的工商登記查詢材料載明：愛迪士上海公司長寧分公司的法定代表人/負責人為VICTORCHONLANE。該判決認定：根據西城科委出具給法博洋公司的該公司2006年高新認定時的備案材料中的“智能清潔機器人”新技術企業項目可行性分析報告的記載，法博洋公司的主要生產和研發產品是適合用于中國建筑物中央空調系統、清潔管道的機器人系統設備。而根據上海市工商行政管理局檔案館出具的證明材料記載，愛迪士上海公司的經營范圍為：設計、生產和銷售住宅和商用建筑內機械式中央通風系統、中央式管道洗塵系統、真空泵及配件、風機配件以及暖通空調系統的風口、消聲器及上述同類產品的批發、進出口業務及相關配套業務。由此表明，法博洋公司與愛迪士上海公司的經營均涉及中央式管道的洗塵、清潔，屬于同類業務。另外，根據法博洋公司和愛迪士上海公司的工商檔案記載，陳某在法博洋公司任董事長兼總經理職務的同時在愛迪士上海公司也擔任董事兼總經理。上述任職行為違反了法博洋公司章程有關任職的禁止性規定，亦違反了相關法律法規有關任職的禁止性規定。據此，法博洋公司有合理根據認為陳某查閱公司會計賬簿以及公司原始憑證和記賬憑證具有不正當的目的，可能損害公司合法利益。故法博洋公司的該項抗辯意見成立，法院予以支持。陳某要求查閱法博洋公司會計賬簿、會計憑證、原始憑證的訴訟請求，應予駁回。該判決送達后，雙方均未上訴，已發生法律效力。
2012年12月3日，最高人民法院出具（2012）民監字第3X7號駁回申訴通知書，駁回陳某對（2009）一中民初字第5147號民事判決的申訴。該通知書載明：本院經復查認為，法博洋公司章程第三十三條記載，“總裁、總經理、副總經理不得兼任其他經濟組織的總裁、總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本合營公司的商業競爭行為”，故不論你在擔任該公司董事長職務時是否兼任該公司總經理職務，你都應遵守上述規定。而你在擔任該公司董事長期間又擔任經營同類業務的愛迪士上海公司的董事兼總經理，違反了法博洋公司章程中有關任職的禁止性規定。原判決在支持你要求查閱、復制法博洋公司財務會計報告的同時，又以你違反公司章程中有關任職的禁止性規定，可能損害公司合法權益為由，駁回了你要求查閱公司會計賬簿、原始憑證和記賬憑證等訴訟請求，符合法律規定。
在（2013）高民終字第1XX7號案件的審理過程中，北京市高級人民法院根據法博洋公司的申請，依職權向上海市地方稅務局青浦區分局調取了陳某在愛迪士上海公司的工資及個稅申報情況表，該表顯示：2007年7月1日至2009年1月，陳某在愛迪士上海公司申報的工資額總計1799877.22元。在本案中，經庭審質證，雙方當事人對上述事實均無異議。
審理期間，法博洋公司明確其訴訟請求的法律依據是《中華人民共和國公司法》第一百四十八條的規定，其認為陳某作為法博洋公司董事長的任職期間為工商登記顯示的法博洋公司成立之日至2012年2月20日公司選舉出新的董事長為止，認為陳某作為法博洋公司總經理和法定代表人的任職期間為工商登記顯示的法博洋公司成立之日至今。雙方當事人均確認：法博洋公司在2006—2008年處于虧損狀態，2009年以后未再年檢。法博洋公司稱公司未進行年檢源于陳某的舉報，公司目前正常經營，并未被吊銷營業執照。
另查明：關于法博洋公司總經理的任職問題，根據法博洋公司工商登記注冊檔案材料中的“董事會成員、經理任職證明”顯示，陳某任公司的董事長、總經理。陳某主張上述“總經理”字樣系陳某簽字后他人擅自添加，未經陳某補簽確認，應屬無效。陳某、張某、劉某三方簽訂的“中外合資企業意向書”第6條約定，合資企業總經理由張某推薦，副總經理由劉某推薦，董事會聘任。法博洋公司則認為，該意向書并非合資合同，合資企業的設立和運營應以合營三方一致確認并經商務部門和工商機關備案的合資合同和章程記載為準。
上述事實有下列證據證明：
（1）法博洋公司“企業法人營業執照”；
（2）北京市工商行政管理局出具的法博洋公司工商登記注冊檔案材料———外方投資者名錄、中方投資者名錄、董事會成員經理任職證明；
（3）北京市西城區工商局關于合資經營北京法博洋公司合同章程及董事會人員組成的批復；
（4）法博洋公司“中外合資經營企業合同”；
（5）“高新技術企業認定證書”；
（6）“高新技術企業批準證書”；
（7）西城科委檔案材料；
（8）上海市工商行政管理局出具的檔案材料；
（9）法博洋公司“中外合資經營企業章程”；
（10）北京市方正公證處（2009）京方正內民證字第0XXX9號公證書；
（11）北京市方正公證處（2009）京方正內民證字第0XXX0號公證書；
（12）北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第5147號民事判決書；
（13）最高人民法院駁回申訴通知書（2012）民監字第3X7號；
（14）北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第13655號民事判決書；
（15）法博洋公司向北京高院提交的調查取證申請書；
（16）北京市高級人民法院介紹信（2012介字第1XXXX5號）；
（17）北京市高級人民法院赴上海市青浦區稅務局調取的陳某收入證據；
（18）北京市高級人民法院（2010）高民申字第2385號民事裁定書；
（19）北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第10861號裁定書；
（20）北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第13655號民事裁定書；
（21）北京市高級人民法院（2010）高民終字第872號民事裁定書；
（22）北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第1XXX5號案件立案審查、審判流程管理表；
（23）北京市高級人民法院（2011）高民終字第0XXXX0號案件立案審查、審判流程管理信息表；
（24）北京市高級人民法院（2013）高民終字第0XXX7號案件立案審查、審判流程管理信息表；
（25）原本案二審2011年7月18日及2011年9月13日的詢問筆錄；
（26）（2012）京國立證字第0XX5號公證書；
（27）北京市高級人民法院（2010）高民終字第8X2號立案審查、審判流程管理信息表；
（28）北京市第一中級人民法院（2012）一中民初字第10047號民事判決書；
（29）中關村科技園“智能清潔機器人”新技術黃卡；
（30）西城科委、中關村科技園分別向法博洋公司頒發的入園證書；
（31）愛迪士上海公司北京分公司（以下簡稱愛迪士北京公司）企業設立登記通知書、企業法定代表人承諾、指定委托書；
（32）愛迪士北京公司2007、2008、2009、2010、2011年度年檢報告書；
（33）愛迪士上海公司2005年、2006年、2007年、2008年、2009年銷售收入；
（34）愛迪士公司工商查檔資料；
（35）最高人民法院（2012）民監字第3X7號駁回申訴通知書及相應的證據清單；
（36）“法定代表人授權委托書”；
（37）法博洋公司2006年度至2007年度年檢報告；
（38）陳某與愛迪士上海公司簽訂的勞動合同及其中文譯本；
（39）高新認定備案材料；
（40）“中外合資經營合同”；
（41）“中外合資企業意向書”；
（42）法博洋公司2008年度年檢報告。
（四）判案理由
北京市第一中級人民法院經審理認為：關于本案的法律適用問題，法博洋公司、陳某雙方均表示選擇適用中華人民共和國法律，本院對此不持異議。
本案主要存在以下爭議焦點：
1.關于法博洋公司是否具備本案訴權的問題。
陳某提出未經法博洋公司法定代表人陳某授權，法博洋公司無權提起訴訟。對此，本院認為，法博洋公司依據《中華人民共和國公司法》第一百四十八條的規定提起本案訴訟，案由是損害公司利益責任糾紛，屬于公司內部糾紛。本案中，公司法定代表人與公司公章分離，表明公司內部意志并不一致，在此情況下，法定代表人還是持章人代表公司應當依據公司意思自治原則進行認定。法博洋公司章程第二十二條規定：“董事會年會和臨時會議應當有全體董事人數的三分之二以上董事出席方能舉行，必須包括中外兩方董事。每名董事享有一票表決權。”該公司章程并未明確規定在外方董事、法定代表人陳某為損害公司利益責任糾紛的主體時公司董事會應當如何召開、如何進行表決。法博洋公司并未設監事一職，監事訴董事、高級管理人員不具有可行性。由于陳某具備法博洋公司的法定代表人和可能損害公司利益責任主體的雙重身份，存有利益沖突，加之法博洋公司的表決方式是每名董事享有一票表決權，公司另兩名董事劉某、張某系夫妻關系，且劉某本人作為法博洋公司的訴訟代理人參與本案訴訟，顯然，該兩名董事的利益一致且與陳某的利益相對抗，他們能夠通過董事會決議代表公司。尤其需要指出的是，在陳某本人訴法博洋公司股東知情權糾紛一案中，法博洋公司參與該案訴訟亦未有陳某本人的授權，但是陳某本人并未對此提出異議。因此，本院認定持有法博洋公司公章的人能夠代表公司意志，在法定代表人陳某為損害公司利益責任糾紛的主體時，持有法博洋公司公章的人有權代表法博洋公司起訴損害公司利益的法定代表人。
2.陳某是否負有競業禁止義務？
陳某根據《中外合資經營企業法實施條例》和法博洋公司章程的規定，認為競業禁止的范圍僅限于公司總經理或副總經理。其否認自己在法博洋公司擔任總經理一職，進而認為自己不負有競業禁止義務，并提供了“中外合資經營合同”“中外合資企業意向書”等證據加以證明。對此，本院認為，在（2009）一中民初字第5147號民事判決書中，認定了法博洋公司與愛迪士上海公司的經營均涉及中央式管道的洗塵、清潔，屬于同類業務，并認定根據工商檔案記載，陳某在法博洋公司擔任董事長兼總經理的同時，在愛迪士上海公司也擔任董事兼總經理。該判決已經發生法律效力。退一步講，即便陳某在法博洋公司未擔任總經理一職，但在最高人民法院出具的（2012）民監字第3X7號駁回申訴通知書中亦載明：“本院經復查認為，法博洋公司章程第三十三條記載：‘總裁、總經理、副總經理不得兼任其他經濟組織的總裁、總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本合營公司的商業競爭行為’，故不論你在擔任該公司董事長職務時是否兼任該公司總經理職務，你都應遵守上述規定。而你在擔任該公司董事長期間又擔任經營同類業務的愛迪士上海公司的董事兼總經理，違反了法博洋公司章程中有關任職的禁止性規定”。同時，根據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條的規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法。我國公司法中對董事、高級管理人員競業禁止的規定，源于公司董事、高級管理人員對公司負有的忠某義務和勤勉義務。在關于三資企業董事的競業禁止問題上適用公司法的規定，亦符合新法優于舊法適用的法律適用原則和董事、高級管理人員競業禁止義務的立法目的。因此，本院認定陳某對法博洋公司負有競業禁止義務。
3.如何確定陳某應承擔的法律責任？
如前所述，法博洋公司與愛迪士上海公司的經營均涉及中央式管道的洗塵、清潔，屬于同類業務，陳某到愛迪士上海公司擔任董事、總經理的行為，違反了其競業禁止義務，故法博洋公司據此主張行使歸入權，于法有據，本院對此予以支持。
在陳某從事競業禁止活動的時間范圍上，法博洋公司的主要法律依據為《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第一款第（五）項的規定，即董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。對此，本院認為，上述規定強調的是董事、高級管理人員利用職務便利從事競業禁止行為，而本案查明的事實顯示，法博洋公司投產開業期為2007年7月1日，2009年1月6日陳某以書面形式依法向法博洋公司提出了查閱、復制財務資料的申請，法博洋公司于2009年1月10日以回函的形式拒絕了陳某的申請；2009年3月11日，本院立案受理了陳某訴法博洋公司股東知情權糾紛一案。顯然，最遲至2009年1月10日，法博洋公司已出現公司公章的持章人與公司法定代表人董事長陳某意志不一致的情形，法博洋公司工商登記的法定代表人、董事長已在公司內部糾紛中不能代表公司意志。由于法博洋公司在2007年7月以前并未投產開業，故陳某競業禁止的時間起點為2007年7月；由于2009年1月以后法博洋公司出現法定代表人與公司意志不一致的情況且公司從未召開董事會，陳某本人沒有實際經營該企業，無從“利用職務便利”從事競業禁止行為，故陳某競業禁止的時間訖點為2009年1月。因此，陳某從事競業禁止活動的時間起訖點應為2007年7月至2009年1月。
在陳某因從事競業禁止活動所獲取的收入范圍上，本院認為，根據（2009）一中民初字第5147號民事判決書，已認定法博洋公司與愛迪士上海公司的經營均涉及中央式管道的洗塵、清潔，屬于同類業務。而愛迪士上海公司的經營范圍包括設計、生產和銷售住宅和商用建筑內機械式中央通風系統、中央式管道洗塵系統、真空泵及配件、風機配件以及暖通空調系統的風口、消聲器及上述同類產品的批發、進出口業務及相關配套業務。因此，陳某任職愛迪士上海公司所獲取收入只有涉及中央式管道的洗塵、清潔部分的收入方屬于法博洋公司可請求納入公司歸入權范疇的數額。對此收入的具體數額，法博洋公司、陳某均未舉證證明，根據北京市高級人民法院調取的證據顯示，在2007年7月1日至2009年1月期間，陳某在愛迪士上海公司申報的工資額為1799877.22元。鑒于法博洋公司2007年開業以來直至2008年均處于虧損狀態且2009年未年檢的事實狀態，兩公司規模不一樣，重合的范圍僅有一種，故本院酌定法博洋公司涉及中央式管道的洗塵、清潔部分的業務收入為人民幣20萬元。綜上，針對法博洋公司的第一項訴訟請求，合理部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。
關于法博洋公司的第二項訴訟請求，即要求判令陳某立即停止違反競業禁止之行為，停止對法博洋公司的損害行為，本院認為，如前所述，因陳某在2009年1月以后已無法利用職務便利從事競業禁止行為，故法博洋公司的該項訴訟請求，缺乏事實及法律依據，不能成立，不予支持。
（五）定案結論
北京市第一中級人民法院依據《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款第（五）項、第二款之規定，判決如下：
（1）被告陳某于判決生效后十日內向原告北京法博洋國際科技發展有限公司支付競業禁止收入人民幣20萬元；
（2）駁回原告北京法博洋國際科技發展有限公司的其他訴訟請求。
（六）解說
所謂競業禁止，是指董事等高級管理人員不得從事與本公司營業性質相同或類似的商業行為，不得自行處理與自身利益有關而又與公司利益相沖突的事務。規定競業禁止義務，是法律為公司、企業高級管理人員設置的一道屏障，是一處法律上的隔離帶。其功能在于把公司、企業高級管理人員的私利與公司、企業的合法權益隔離、區分開來，以防止利益混同或侵吞公司利益。如果公司、企業高層管理人員為一己私利而違反其所負擔之競業禁止義務，法律將追究其相應的法律責任。
本案是外商投資企業訴其“高管”違反競業禁止義務所引發的損害公司利益責任糾紛，涉及公司歸入權的行使問題。本案除了歸入權的行使時間范圍和收入范圍的認定外，針對誰有權代表公司開展訴訟活動以及公司法中對董事的限制能否適用于外商投資企業所展開的討論，對于同類型案件具有較強的借鑒意義。
關于誰有權代表公司開展訴訟活動，涉及公司是否具備訴權的問題。首先，需要界定案件糾紛的性質，是公司內部糾紛還是外部糾紛，二者的處理原則有很大的差異，很明顯本案則屬于公司內部糾紛。其次，在公司內部意志統一的情況下，法人由其法定代表人進行訴訟，法定代表人的意思表示與公司的意思表示一致。但是，本案中公司法定代表人與公司公章分離，表明公司內部意志并不一致，在公司“人、章分離”的情況下，應當依據公司意思自治原則進行認定，即結合公司章程規定、公司內部治理結構的現實狀況、是否存在利益沖突以及當事人之間的既往做法等因素，綜合分析判斷。
關于公司法中對董事的限制能否適用于外商投資企業的問題，《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第三十七條第四款規定，“總經理或者副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或者副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭”。《公司法》第二百一十八條亦規定，“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”。雖然上述規定中只對總經理、副總經理規定了競業禁止義務，并未涉及董事，但該規定系實施條例，從法律位階來看，不應屬于公司法中外商投資“法律”另有規定的范疇。公司法對董事等高級管理人員競業禁止的規定，源于公司董事等高級管理人員對公司負有的忠某義務和勤勉義務。修訂于2001年的《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》對于董事的競業禁止未予規定，很大程度上是囿于當時特定的時代背景以及立法技術的欠缺，因此在董事的競業禁止問題上應當適用修訂于2005年的《中華人民共和國公司法》的規定。此舉符合新法優于舊法適用的法律適用原則以及董事等高級管理人員競業禁止義務的立法目的。
（北京市第一中級人民法院 鄒明宇）
案例來源：國家法官學院,中國人民大學法學院 《中國審判案例要覽.2015年商事審判案例卷》 中國人民大學出版社 第189 - 199 頁
